谭蔚 蒋素梅

自2020年年初北京打响打击社保代理的第一枪后，广东、江西、石家庄、杭州人社局等地紧随其后陆续发布打击社保代理的规范性文件，更有北京、深圳等地对社保代理作出行政处罚，甚至追究相关人员刑事责任。现全国性规定《社会保险基金行政监督办法》（以下简称“办法”）修订后将于2022年3月18日起施行，该办法的修订昭示着社保代理恐全面瓦解，特此提醒广大用人单位及个人应当予以重视，做好防范。

本次《办法》的修订系从国家层面对社保代理行为的违法性及违法责任予以明确，具体与各用人单位及个人息息相关的条款为第三十二条[1]及第三十九条[2]。笔者将对此予以分析，明确社保代理的风险点。

一、违法行为表现

《办法》通过列举法，将“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的”的行为予以罗列：

第一款较多体现在用人单位在劳动者工作地没有分支机构无法开设账户，或为了劳动者可以在工作地落户、购房等从而委托第三方在其工作地缴纳社保，该违法行为即为经常提及的“社保代理”；

第二款较多体现在社会保险待遇领取人去世，其家属或他人通过虚假的资格认证，欺骗有关部门获取待遇，湖南省纪委监委在2022年2月查处的千万社保基金案件即为本款最直接的违法行为表现；

第三款违法行为出现的基础是国家对于退休有明确的年龄及条件[3]等规定，当满足特定条件，诸如从事特殊工种工作、非因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的人员，可以提前退休。部分人员为了满足前述条件获得相关待遇从而伪造、编造材料；

第四款及第五款则对骗取工伤保险待遇的具体表现形式予以明确；

第六款系兜底情形的描述，以便司法机关在司法实践发现其他欺诈、伪造证明材料的手段，从而有法可依。

二、违法行为法律责任

1、退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

《办法》第三十二条规定罚则系按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理，即“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”从字面意思理解，如存在《办法》所列的违法行为且骗取社会保险待遇的，将要被责令退回社会保险金并承担相应的罚款，反之如仅存在《办法》所列的违法行为但未骗取社会保险待遇的，则未必会受到罚责。而在劳动关系的实际履行中，该社会保险金的受益人是劳动者，劳动者被责令退回后仍然可以基于用人单位应当缴纳社会保险的义务而向用人单位追偿，因而用人单位实际既要承担社会保险金，又要承担罚款。

2、构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

退回社会保险金，承担罚款只是金钱上的损失，如果用人单位、社保代缴单位、个人的违法行为构成特定的法律要素，即存在《办法》所列的违法行为，且从社会保险部门骗取工伤、养老等社会保险待遇，将构成诈骗罪，被依法追究刑事责任，这才是《办法》修订最应引起各方注意的风险点。

3、推定解除，支付经济补偿金

除《办法》修订明确的两项违法责任之外，笔者认为社保代理的存续，还可能给用人单位带来支付经济补偿金的风险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条[4]之规定，劳动者可以依据用人单位未依法缴纳社会保险费从而解除劳动关系向用人单位主张经济补偿金。经过检索，此类型案件在司法实践中并不少见。

4、重复承担社保费用

因为用人单位未能以自己的名义为劳动者缴纳社保，劳动者除了可以要求用人单位支付经济补偿金，还可以要求用人单位补缴社保，对用人单位而言又是一笔巨额损失。尽管受劳动监察受理时效两年的限制，很多地区的监察只会责令用人单位补缴自受理之日起两年内的社保，但是人社部门并未规定补缴的时效性，从理论上讲应当自劳动关系建立之日起进行补缴，所以将来各地的执行口径会朝着什么方向发展，有待商榷。

三、总结

自2019年开始，我们即向客户建议积极应对、防范社保代理存在的风险，也一路见证了社保代理面临被行政处罚，甚至相关人员被追究刑事责任，现全国性规定的修订施行，昭示着社保代理恐全面瓦解。避免面对金钱和自由的双重损失，尽快终结社保代理才是第一选择！

[1] 《社会保险基金行政监督办法》（人力资源社会保障部令第48号）

第三十二条  用人单位、个人有下列行为之一，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理：

（一）通过虚构个人信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的；

（二）通过虚假待遇资格认证等方式，骗取社会保险待遇的；

（三）通过伪造或者变造个人档案、劳动能力鉴定结论等手段违规办理退休，违规增加视同缴费年限，骗取基本养老保险待遇的；

（四）通过谎报工伤事故、伪造或者变造证明材料等进行工伤认定或者劳动能力鉴定，或者提供虚假工伤认定结论、劳动能力鉴定结论，骗取工伤保险待遇的；

（五）通过伪造或者变造就医资料、票据等，或者冒用工伤人员身份就医、配置辅助器具，骗取工伤保险待遇的；

（六）其他以欺诈、伪造证明材料等手段骗取社会保险待遇的。

[2] 《社会保险基金行政监督办法》（人力资源社会保障部令第48号）

第三十九条  违反本办法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

[3] 《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）

一、要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为

国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。

[4] 《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条    用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

第四十六条    有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；